Ao que tudo indica, está surgindo no Poder Judiciário uma nova discussão, que pode ser vista como a ‘nova tese do século’ ou ‘tese do século 2.0’.
Explico melhor: decorrente do Tema 69 do STF, que tratou da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, o debate atual diz respeito à tomada de crédito de PIS e COFINS, especialmente em relação à inclusão do ICMS na base de cálculo desses créditos.
Após a repercussão do Tema 69, a União, visando minimizar os impactos da tese, passou a defender o ponto de que, se o ICMS não integra a base de cálculo das duas contribuições, também não deve compor a base de cálculo do crédito delas na sistemática não cumulativa.
Em uma análise rápida, a relação ‘não compõe a base do tributo, portanto não compõe a base do crédito’ pode parecer fazer sentido. Porém, ao analisar o método de apuração dos créditos de PIS e COFINS e observar que se trata de ‘base contra base’ (ou seja, a apuração dos créditos considera como base de cálculo todas as despesas e custos envolvidos na operação, permitindo a dedução de créditos proporcionais), existe margem para identificar um equívoco no ponto defendido pela União.
Até o primeiro trimestre de 2023, a discussão não havia ganhado força porque o próprio STF e a PGFN vinham se posicionando no sentido de que o Tema 69 não modificou a sistemática de creditamento do PIS e da COFINS.
Porém, em maio deste ano, a União modificou a sistemática por meio da Lei n. 14.592/2023, alterando expressamente as legislações relativas ao PIS e à COFINS para vedar a tomada de crédito sobre valores de ICMS.
Com isso, deu-se início, então, a esta que pode ser chamada de ‘tese do século 2.0’, na qual se passou a discutir judicialmente a possibilidade de manutenção dos valores de ICMS na base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS.
É nesse contexto que a discussão vem ganhando força e, inclusive, evoluindo nos tribunais, principalmente nos Tribunais Regionais Federais da 2ª (jurisdição no Rio de Janeiro e Espírito Santo) e 3ª Região (jurisdição em São Paulo e Mato Grosso do Sul).
Em primeiro grau, duas sentenças de destaque foram proferidas até então, tendo as duas abordado a temática da Lei n. 14.592/2023 e afastando os seus efeitos em relação às mudanças na tomada de crédito de PIS e COFINS por entender que houve um ‘contrabando legislativo’ no momento em que a exclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS (inicialmente feita pela MP n. 1.159/2023) foi incorporada à MP n. 1.147/2022, que foi convertida na Lei n. 14.592/2023 e, originalmente, tratava de aspectos relacionados ao Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos – Perse.
Tudo indica que a discussão ainda terá um longo caminho, sendo cedo para concluir os resultados da nova tese, principalmente pela forte tendência de que o tema somente seja resolvido no STF, o que pode fazer a discussão se arrastar por alguns anos, a exemplo do Tema.
Contudo, o assunto não deixa de ser relevante para as empresas, principalmente aquelas que recolhem PIS e COFINS na sistemática não cumulativa e, com isso, apuram créditos para essas contribuições.”
