Entre os vários aspectos a se considerar nas operações de fusões e aquisições empresariais, está o risco de responsabilidade pelas dívidas tributárias da empresa adquirida.
Por força de lei, a empresa que adquire outra, ou apenas um estabelecimento ou fundo de comércio de outra empresa, torna-se responsável pelo pagamento dos tributos devidos até a data da aquisição. Nos termos do art. 133 do Código Tributário Nacional, a responsabilidade pode ser:
- integral, se o vendedor encerrar suas atividades;
- subsidiária com o vendedor, se ele continuar suas atividades ou iniciar novas, em qualquer ramo, em até seis meses a contar da data da venda.
Essa responsabilidade é limitada aos tributos direta e exclusivamente relacionados à atividade do estabelecimento adquirido, mas inclui as multas moratórias e punitivas aplicadas, conforme a Súmula n° 554 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ainda que desconhecidas no momento da aquisição.
Desse modo, para uma correta avaliação dos riscos envolvidos na operação, é necessário apurar tanto o passivo tributário conhecido e lançado pela Fazenda, como o passivo oculto decorrente de atividades ainda não fiscalizadas.
A apuração do passivo conhecido é realizada através da due diligence, ou seja, pelo levantamento e análise dos processos tributários em trâmite, com a emissão de certidões judiciais nas comarcas de atuação da empresa adquirida. Ainda, é importante a análise dos processos administrativos e parcelamentos tributários, através da emissão de certidões negativas de débitos tributários junto aos órgãos municipais, estaduais e federais.
Já em relação ao risco de passivo tributário desconhecido à época da aquisição, a Fazenda Pública possui cinco anos para realizar o lançamento tributário, contando-se da data do fato jurídico tributário, nos casos de tributos lançados por homologação (art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional) ou do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, do CTN).
A apuração desse passivo oculto pode ser realizada por meio de auditoria, com a análise dos demonstrativos fiscais, alíquotas aplicadas na atividade e comprovantes de pagamento dos tributos devidos na atividade.
No entanto, há hipóteses em que a aquisição de ativos de determinada empresa não configura a responsabilidade tributária por sucessão. Isso porque, conforme o art. 1.142 do Código Civil, o estabelecimento é “todo o complexo de bens organizado, para exercício da empresa”. Por sua vez, o fundo comercial configura-se como um atributo do estabelecimento, sendo o valor agregado ao conjunto em razão da atividade.
A alienação de ativo individualizado, portanto, pode ser realizada sem que ocorra a transferência de todo o estabelecimento ou fundo de comércio, o que, consequentemente, não acarreta a responsabilidade da adquirente pelo passivo tributário conhecido ou desconhecido da empresa alienante.
As discussões judiciais sobre o tema resolvem a análise do conjunto de provas produzidas nos autos, visto que a conjunção de alguns fatores é suficiente para configurar a aquisição do fundo de comércio, como: (i) compra do maquinário; (ii) uso da marca; (iii) uso das instalações; (iv) aproveitamento de mão de obra; (v) aproveitamento da clientela.
A conclusão pela existência ou não da responsabilidade tributária, todavia, somente será possível após a análise do conjunto de fatos e provas produzidos.
