Em apertada síntese, grandes empresas que necessitam de uma alta quantidade de energia para realizar as suas atividades empresariais, contratam o que se chama de demanda contratada de potência de energia.
O que acontece é que nem sempre a empresa utiliza toda a demanda contratada e por isso, iniciou-se uma discussão a respeito da tributação sobre a demanda contratada de energia não utilizada, especificamente quanto ao ICMS-Energia Elétrica.
Para melhor compreensão, passa-se à análise do que é a demanda contratada em comparação com o consumo de Energia Elétrica.
DEMANDA CONTRATADA x CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA
A demanda contratada, conforme o Regulamento da Aneel, é a demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela distribuidora (concessionária), no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados em contrato.
Isto é, a empresa que quer adquirir a demanda contratada, paga um valor combinado com a concessionária e essa coloca a disposição da empresa uma demanda de energia, conforme o contratado.
Vale mencionar que caso a empresa utilize mais energia do que o que foi disponibilizado, pagará multa, e caso utilize menos que o contratado, pagará igual pelo que foi disponibilizado. Já o consumo de energia elétrica irá considerar apenas o valor apurado através de medição, ou seja, só se paga aquilo que consumir.
No que diz respeito à tributação, é notório que o ICMS incide sobre o consumo de energia elétrica, como podemos verificar através das contas de energia, porém, há muito tempo há a discussão sobre a incidência ou não do ICMS na demanda contratada e não utilizada, como pode ser verificado a seguir.
ICMS-ENERGIA ELÉTRICA
Sabe-se que o ICMS tem como fato gerador a circulação de mercadorias. Assim, em se tratando de energia elétrica, nota-se que quando há a transferência da energia da concessionária para o consumidor, está havendo uma circulação de mercadoria com a transferência de propriedade e, portanto, há a incidência do ICMS sobre a energia elétrica consumida.
É importante mencionar aqui que existe, dentre os doutrinadores do direito tributário, diversas correntes a respeito do fato gerador do ICMS, contudo, o presente artigo terá como enfoque a demanda contratada de energia elétrica e o posicionamento do STF, o qual segue a linha apresentada acima, que é a transferência da titularidade de uma mercadoria de um alienante a um adquirente.
Seguindo o raciocínio, quando se contrata demanda de potência de energia, mas não a utiliza, é evidente que não há transferência de energia, logo, não deve incidir ICMS uma vez que não ocorre o seu fato gerador. Essa é a linha de argumento utilizada pelas empresas, que contratam a demanda de potência de energia, para discutir no judiciário a não incidência do ICMS sobre a demanda contratada, mas não utilizada.
Nesse sentido, os tribunais superiores passaram a se manifestar conforme descreve o próximo tópico.
ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES – STJ E STF
O STJ já havia se posicionado quanto ao tema no ano de 2009, quando editou a Súmula nº 391 que diz que “o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.
Por sua vez, o STF se manifestou recentemente, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 593824 em repercussão geral fixando a seguinte tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.
A decisão do STF tomou por base diversos pontos, mas o mais importante deles é a distinção entre demanda de potência contratada e demanda de potência efetivamente utilizada.
O Ministro Relator do processo, Edson Fachin, trouxe em seu voto a seguinte citação:
“A simples disponibilização da potência elétrica no ponto de entrega, ainda que gere custos com investimentos e prestação de serviços para a concessionária, pode constituir – e efetivamente constitui – fato gerador da tarifa do serviço público de energia , mas certamente não constitui fato gerador do ICMS, que tem como pressuposto indispensável a efetiva geração de energia, sem a qual não há circulação”.
Ou seja, concluiu que somente a disponibilização de demanda de potência ativa não é suficiente para caracterizar o consumo e consequentemente a transferência de energia necessária para ocorrência do fato gerador do ICMS. É necessário que haja o efetivo consumo da energia para a incidência do imposto.
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REFERÊNCIAS:
https://ww2.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas-2013_36_capSumula391.pdf
http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2642244
