A discussão sobre a incidência ou não do ICMS nas operações interestaduais de circulação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, é antiga.
Em 2010, o Superior Tribunal de Justiça – STJ havia afirmado, em recurso repetitivo, através do REsp 1.125.133, que não há que se falar em fato gerador de ICMS quando na transferência de mercadoria entre estabelecimentos de uma mesma empresa, pela falta de ato de mercancia e transferência de titularidade.
Anteriormente à esta decisão, o STJ já havia, inclusive, editado a Súmula nº 166, a qual traz o mesmo entendimento: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Apesar disso, os Estados continuaram cobrando ICMS entre operações interestaduais do mesmo contribuinte, fazendo com que o contribuinte acionasse o judiciário para ter declarado o seu direito de não recolhimento do ICMS nestas operações, com o fundamento de que não ocorre a hipótese de incidência do tributo, como será demonstrado a seguir.
O ICMS, como cediço, é o imposto incidente sobre a operação de circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, bem como comunicação.
Contudo, para que haja a sua incidência é necessário observar que não basta a simples circulação física de mercadorias mas tem que haver a circulação jurídica também que pode ser traduzida na transferência, de uma pessoa para outra, da posse ou da propriedade da mercadoria. Isto é, sem a transferência de titularidade da mercadoria não que se falar em tributação pelo ICMS.
Além disso, a incidência do ICMS pressupõe também um ato mercantil. Por exemplo, quando se trata de circulação de ativo imobilizado entre filiais, nota-se que não há uma atividade econômica, mas tão somente a transferência da mercadoria para outros fins que não o mercantil.
E, foi nesse sentido que decidiu recentemente o Supremo Tribunal Federal – STF, quanto à incidência do ICMS nas operações interestaduais entre o mesmo contribuinte, fixando repercussão geral sobre o tema, através do nº 1099.
O Ministro Relator, Dias Toffoli, posicionou-se no sentido de que para a incidência do ICMS, é necessário que a saída decorra de negócio jurídico ou operação econômica, além do deslocamento físico da mercadoria.
A expectativa é que com o entendimento do STF, fixado em repercussão geral, os Estados deixem de cobrar o imposto nestas operações de uma vez por todas, garantindo uma segurança jurídica aos contribuintes.
Contudo, é sempre importante analisar cada caso para verificar se o entendimento é aplicável à sua empresa, portanto, confira abaixo três dicas sobre o tema para a sua empresa.
